规避末位承接风险，重构劳务派遣监管机制
摘要
劳务派遣制度作为灵活用工的重要形式，在实践中已严重背离“临时性、辅助性、替代性”的立法初衷，异化为部分企业规避劳动法责任、压缩用工成本的工具。用工单位以“末位淘汰”等非法定情形将派遣劳动者退回派遣单位，形成“末位承接”风险，派遣单位被迫承接被退回劳动者并承担安置义务与经济补偿责任，劳动关系陷入“违法退回—被动承接—权益受损”的恶性循环。本文从“末位承接”风险的司法定性出发，系统分析了劳务派遣监管失灵的制度根源——用工比例管控失效、“三性”岗位认定模糊、派遣与外包边界不清、同工同酬流于形式——并从强化用工单位主体责任、完善信用分级分类监管、明确“三性”认定标准、厘清派遣与外包边界等维度，提出了重构劳务派遣监管机制的系统性方案。
关键词：劳务派遣；末位承接；违法退回；监管机制；同工同酬
1 引言
劳务派遣在我国劳动力市场中占据着不可忽视的地位。2014年施行的《劳务派遣暂行规定》明确要求，用工单位只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上使用派遣劳动者，且派遣用工比例不得超过用工总量的10%。然而，十余年来的实践表明，这一制度设计已严重偏离立法初衷。全国政协委员周世虹在2026年全国两会期间指出，劳务派遣行为已背离“三性”实质，成为部分企业一种普遍的用工方式，损害了广大劳动者的合法权益。劳务派遣正在从“优化人力资源配置的补充工具”异化为“企业压缩成本、规避责任的合法外壳”。
在劳务派遣的诸多乱象中，“末位承接”风险尤为值得关注——用工单位以考核排名靠后、业务调整等非法定理由将派遣劳动者退回派遣单位，派遣单位不得不承接被退回的劳动者，承担重新安置义务，并在无法安置时支付经济补偿金。用工单位的违法退回行为与派遣单位的被动承接之间，形成了一条风险传导链条。
国际商务财会等学术平台持续关注企业用工成本与合规风险的财务影响，而
大众投资指南对人力资源配置效率与投资回报的探讨亦为理解劳务派遣的制度成本提供了分析视角。本文旨在从“末位承接”风险的司法定性出发，系统分析劳务派遣监管失灵的制度根源，并提出重构监管机制的系统性方案。
2 “末位承接”风险的内涵与法律定性
2.1 “末位承接”风险的形成机理
“末位承接”风险是指在劳务派遣关系中，用工单位以各种理由（尤其是绩效考核末位）将派遣劳动者退回劳务派遣单位，派遣单位被迫承接这些劳动者并承担相应法律后果的风险。这一风险的形成源于劳务派遣“三方两地”的特殊法律关系——劳动者与派遣单位存在劳动关系，却在用工单位的指挥管理下提供劳动；用工单位享有用工管理权，却不承担用人单位的全部法律责任。
在实践中，用工单位退回派遣劳动者的理由五花八门：绩效考核末位、业务调整、岗位撤销、工作表现不佳等。然而，这些理由大多不符合《劳务派遣暂行规定》所列举的法定退回情形。劳务派遣单位接到被退回的劳动者后，依法负有重新安置的义务，若无法安排与原岗位同等条件的工作，则需依法支付经济补偿金。这种“用工单位违法退回—派遣单位被动承接—劳动者权益受损”的链条，构成了“末位承接”风险的核心传导路径。
2.2 “末位淘汰”退回的司法定性
“末位淘汰”是用工单位退回派遣劳动者中最常见也最具争议的情形。司法实践对此已形成较为统一的裁判标准：用工单位以“考核分数末位”为由退回派遣劳动者，不符合《劳务派遣暂行规定》中允许用工单位将劳动者退回派遣单位的法定情形。
新疆昌吉回族自治州中级人民法院审理的一起典型案例具有重要的参考价值。护林员欧某因考核分数位于末位被用工单位退回派遣单位，法院认定该退回行为违法，并判决用工单位对派遣单位支付的经济补偿金承担连带责任。这一判决确立了两个重要规则：其一，“末位淘汰”不属于法定退回情形；其二，用工单位的违法退回行为给劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
从法律逻辑看，考核排名末位并不等同于“不能胜任工作”。即使劳动者确实不能胜任工作，用工单位也应当组织培训提升其工作技能，或调整工作岗位匹配其能力水平，而非直接退回。用工单位以末位淘汰形式退回派遣人员，不仅违法，还面临承担连带赔偿责任的风险。
2.3 派遣单位的承接困境与法律风险
被退回的派遣劳动者由劳务派遣单位承接后，派遣单位面临多重法律风险。首先，派遣单位负有妥善安置义务，应依法为员工重新安排工作岗位，且需确保新岗位维持或提高原劳动合同约定条件。其次，若派遣单位无法证明已为劳动者重新安排同等条件的岗位，劳动关系解除时需支付经济补偿金。再次，若派遣单位在安置过程中存在程序瑕疵（如未履行事先通知工会的程序），即便解除理由合理，也可能被认定为违法解除。
“末位承接”风险的实质在于：用工单位的违法退回行为将法律风险传导至派遣单位，派遣单位在承接被退回劳动者后，面临着安置困难、成本增加和诉讼风险的三重压力。而劳动者则在整个过程中承受着身份不确定、权益受损和维权困难的多重困境。
3 劳务派遣监管失灵的制度根源
“末位承接”风险并非孤立现象，而是劳务派遣监管体系整体失灵的制度性后果。劳务派遣的监管失灵至少表现在以下四个层面。
3.1 用工比例管控的“纸面化”困境
《劳务派遣暂行规定》第四条明确要求，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。然而，这一比例管控在实践中面临严峻挑战。部分企业通过多种方式规避比例限制：有的将派遣用工分散到不同关联公司以降低单一主体的派遣比例；有的通过“逆向派遣”——由本单位职工设立劳务派遣公司再派遣回原单位——规避比例计算；有的则长期维持超比例用工，监管部门难以有效查处。比例管控的“纸面化”，使得“10%”这一制度红线在实践中形同虚设。
3.2 “三性”岗位认定的模糊化
“临时性、辅助性、替代性”是劳务派遣合法性的核心前提。然而，“三性”认定在实践中长期面临模糊化的困境。“什么叫‘辅助性’？”这一问题始终缺乏清晰的操作标准。临时性岗位的“不超过6个月”标准虽相对明确，但企业通过连续签订短期派遣协议规避这一限制；辅助性岗位的认定依赖企业自主判断，缺乏有效的第三方审核机制；替代性岗位的“一定期间”更是缺乏统一标准。“三性”认定的模糊化，使大量本应由直接用工覆盖的长期性、核心性岗位被劳务派遣所替代。
3.3 派遣与外包边界的模糊化
“假外包、真派遣”是当前劳务派遣领域最突出的监管难题。企业通过签订《外包协议》规避派遣比例限制和同工同酬义务，严重损害劳动者权益。2025年清理整顿人力资源市场秩序专项行动明确将“各类以人力资源服务、共享、代理、合作以及转包、加盟等方式的‘假外包、真派遣’”列为重点整治对象。大量外包合同在标的界定、管理权限、费用结算等方面呈现劳务派遣特征，构成《劳务派遣暂行规定》第二十七条所禁止的“以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”之情形。派遣与外包边界的模糊，使企业得以在两种用工形式之间“自由切换”，选择最有利于规避法律责任的模式。
3.4 同工同酬的形式化困境
《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。然而，“同工同酬”在实践中往往流于形式。部分企业表面上做到工资标准一致，却在隐形福利上设置壁垒——正式员工享有的住房补贴、企业年金、节日福利等，派遣员工往往无法享受。劳动者在维权时面临举证困难、程序复杂、成本高昂等多重障碍。同工不同酬不仅损害了派遣劳动者的经济利益，更使其在职场中处于“二等公民”的地位，进一步强化了派遣用工的边缘化和不稳定化。
4 重构劳务派遣监管机制的系统路径
面对上述制度性困境，重构劳务派遣监管机制需要从责任强化、信用治理、标准明晰和边界厘清四个维度系统推进。
4.1 强化用工单位的连带责任与违法成本
“末位承接”风险的根源在于用工单位违法退回的成本过低。当前的制度安排下，用工单位退回派遣劳动者几乎不需要承担直接的法律后果，而派遣单位却要承担安置义务和经济补偿责任。这种“违法收益归用工单位、违法成本由派遣单位承担”的不对称格局，必须从根本上加以改变。
应确立用工单位在违法退回中的连带赔偿责任。昌吉中院的判决具有重要的示范意义——用工单位对违法退回行为给劳动者造成的损害承担连带赔偿责任。这一裁判规则应当在立法层面予以确认和强化。具体而言，应在《劳务派遣暂行规定》修订中明确：用工单位以非法定情形退回派遣劳动者的，应当对派遣单位因此产生的经济补偿金、赔偿金等承担连带赔偿责任。同时，应大幅提高违法退回的行政处罚力度，使违法成本显著高于合规成本。
4.2 完善信用分级分类监管体系
2025年，人力资源社会保障部发布《劳务派遣单位信用等级评价指南》，设立了A+（优秀）、A（良好）、B（合格）、C（较差）、D（差）五个评价等级，要求各地根据信用评价情况对劳务派遣单位实行分级分类监管。这一制度创新为劳务派遣监管提供了新的工具。
然而，当前的信用评价体系主要聚焦于劳务派遣单位，对用工单位的信用约束相对不足。应进一步扩展信用评价的覆盖范围，将用工单位的劳务派遣合规情况纳入企业劳动保障守法诚信等级评价体系。对存在违法退回、超比例用工、同工不同酬等行为的用工单位，应降低其信用等级，并在政府采购、项目招投标、评优评先等领域实施联合惩戒。
4.3 明确“三性”岗位的认定标准与程序
“三性”认定的模糊化是劳务派遣监管失灵的核心症结之一。应从实体标准和程序保障两个层面加以完善。
在实体标准层面，应进一步细化“辅助性”岗位的认定标准，明确其与“主营业务岗位”的区分原则。可借鉴部分地区的实践经验，建立“辅助性岗位清单”制度，要求用工单位将认定为辅助性岗位的工种目录提交职工代表大会讨论通过，并在用工单位内公示。在程序保障层面，应强化工会和职工代表大会在辅助性岗位认定中的参与权和监督权，防止企业单方面将核心岗位定性为“辅助性”。
4.4 厘清派遣与外包的法律边界
“假外包、真派遣”的泛滥，要求监管机构建立穿透式的审查机制。监管部门应穿透合同形式，审查用工管理的实质内容——用工单位是否对外包人员直接行使指挥管理权、是否参与外包人员的考核奖惩、外包费用结算是否以人员数量而非工作成果为依据等。
在制度层面，应进一步完善《劳务派遣暂行规定》第二十七条的适用标准，明确“以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”的具体认定情形。同时，应建立劳务派遣与劳务外包的“负面清单”制度，明确哪些管理行为一旦出现即构成“假外包、真派遣”。2025年清理整顿人力资源市场秩序专项行动已将“假外包、真派遣”列为重点整治对象，这一执法方向应持续强化并上升为常态化监管机制。
5 结语
劳务派遣制度的设计初衷是“优化人力资源配置”，而非“成为权益损害的温床”。“末位承接”风险的凸显，暴露了劳务派遣监管体系的系统性失灵——用工比例的纸面化、“三性”认定的模糊化、派遣与外包边界的模糊化、同工同酬的形式化，共同构成了这一制度困境的深层根源。
规避“末位承接”风险，不能止于个案层面的司法救济，而必须从制度层面重构劳务派遣监管机制。强化用工单位的连带责任与违法成本、完善信用分级分类监管体系、明确“三性”岗位的认定标准与程序、厘清派遣与外包的法律边界——这四个维度的改革路径相互支撑、缺一不可。劳动不分身份，每一位付出劳动的人都应享有平等的劳动报酬、福利保障和职业尊严。唯有通过系统性的制度重构，才能让劳务派遣真正回归“补充用工”的制度本位，让“末位承接”不再成为派遣劳动者和派遣单位的共同困境。
参考文献
[1] 杭州市总工会. 法院判用工单位与劳务派遣单位承担连带责任 劳务派遣员工因“末位淘汰”被退回[EB/OL]. (2026-01-15).
[2] 劳务派遣退回、安置与解约：法律风险与合规操作路径[EB/OL]. (2026-05-06).
[3] 人力资源社会保障部. 劳务派遣暂行规定（人力资源和社会保障部令第22号）[Z]. 2014-01-24.
[4] 人力资源社会保障部办公厅. 关于发布《劳务派遣单位信用等级评价指南》的通知: 人社厅发〔2025〕6号[Z]. 2025-02-07.
